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Tributação dos contratos

O contrato de empreitada na execução de obras com pré-moldados é um contrato de empreitada onde a empresa construtora pode fornecer as placas pré-moldadas fabricadas por ela fora da obra sem caracterizar atividade comercial com incidência de ICMS.

O contrato de empreitada na execução de obras com pré-moldados é um contrato de empreitada onde a empresa construtora pode fornecer as placas pré-moldadas fabricadas por ela fora da obra sem caracterizar atividade comercial com incidência de ICMS.

Tal procedimento já foi objeto de decisões judiciais concluindo que nestes casos há somente a incidência do ISS.

A empresa contratada mediante “Contrato de Empreitada com fornecimento de materiais” não comercializa as placas pré-moldadas, portanto não é contribuinte do ICMS sendo neste caso devido somente o Imposto sobre Serviços (ISS) de acordo com a legislação municipal do local da obra.

As placas pré-moldadas mesmo que fabricadas pelo empreiteiro fora do local da obra é mero insumo do serviço contratado por empreitada total ou parcial.

Contrato de construção

Na contratação da execução de uma obra, pressupõe entregá-la completa à contratante, ou seja, acabada, nos termos do respectivo contrato, inclusive com a utilização de máquinas, equipamentos, e materiais próprios, necessários ao seu fiel cumprimento. Quando do detalhamento das obras e de todos os serviços na área da construção civil, há de considerar tais serviços em sua globalidade, e executados mediante contratos de empreitada. Não é possível se pensar nesta atividade sem o emprego de materiais, sejam eles adquiridos diretamente pela contratante ou adquiridos pela empresa contratada e empregados na obra ou serviço.

Conforme o evidenciado por José Eduardo Soares de Melo (Aspectos teóricos e práticos do ISS. São Paulo: Dialética, 2000, p. 60):

"Parecem nítidas as figuras da 'empreitada' e da 'compra e venda', pois, no primeiro contrato, evidencia-se a obrigação de fazer (prestação de serviço), apesar de poderem ser fornecidos materiais; enquanto no segundo contrato salienta-se a obrigação de dar (operação mercantil), mediante a entrega de mercadorias, ainda que tenham sido objeto de elaboração". (grifos do autor)

Condizente com o exposto cabe ressaltar que o fornecimento de materiais, produzidos exclusivamente para utilização na obra, não segue os procedimentos de uma produção em série, onde o produto final seria posto in commercium, sem destinatário certo. Ao contrário, segue tão somente as especificações técnicas determinadas pelos engenheiros responsáveis pela obra, atendendo as especificidades da construção, constituindo-se, desta forma, em meros elementos intermediários à sua atividade central.

Em relação aos contratos de empreitada, não se concebe a entrega da obra ou serviços incompletos. A obra apenas estará concluída quando de sua entrega completa, ou seja, integrada pelos materiais utilizados e a mão de obra para a execução. Já se pode considerar pacificado pela legislação, nos termos dos artigos 610 a 626 do código civil, que o contrato de empreitada não tem por objeto a venda de materiais, mas a prestação de serviços, com ou sem fornecimento de materiais a ela necessários, o qual, por sua vez é conatural ao contrato de empreitada.

O art. 610 do Código Civil regula as espécies de empreitada, sendo que o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

Determina o parágrafo 1º do art. 610 do código civil:

“A obrigação de fornecer materiais não se presume resulta da lei ou da vontade das partes”

A empreitada tem por objeto a construção de uma obra, ou de um serviço especializado na área da construção civil, existe nela um fazer antes do dar ou entregar, que constitui o cerne desse tipo de contrato Na empreitada contrata-se a execução de uma obra ou parte de uma obra, a obra terminada é a finalidade do contrato. Há na empreitada sempre uma obrigação de resultado que deve ser alcançado, caso contrário, estará o empreiteiro inadimplente.

Empreitada mista: Nessa espécie, o empreiteiro não só participa com seu trabalho, como também fornece os materiais necessários à consecução da obra.

Na empreitada mista não há revenda de materiais. Na compra e venda (de mercadorias) o objetivo é a entrega da coisa comprada e na empreitada o objetivo é a realização da obra. O fornecimento de material é um simples meio para que a obra possa ser executada e posteriormente entregue, não há que se falar em compra e venda. A entrega da mercadoria não chega a acontecer, pois o próprio empreiteiro compra o material e o emprega na obra.

É interessante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (STF) já há muito vem consagrando esse entendimento em relação ao "Princípio da Preponderância", conforme abaixo transcrita a Ementa e o Acórdão do seguinte "Recurso Extraordinário":

Processo STF RE / 94.498-2 - Rio de Janeiro
(PUBLICADO D.J. 27.11.81)
EMENTÁRIO Nº 1.236-2

"E M E N T A - Tributário. Nas operações em que há incorporação de bens materiais aos serviços prestados, porque seja o serviço prevalentemente o objeto da transação concluída por terceiros com o locador ou empreiteiro do serviço, ocorre incidência exclusiva do ISS, excluída por conseguinte, a do ICM. - Aplicação do artigo 8º e § 1º do Decreto-Lei 834/1969".

(...)

A C Ó R D Ã O - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e lhe dar provimento.

Brasília, 3 de Novembro de 1981"

Jurisprudência

"TRIBUTÁRIO - ICM - CONSTRUÇÃO CIVIL - EXECUÇÃO EM REGIME DE EMPREITADA GLOBAL - FORNECIMENTO DE PRÉ-MOLDADOS - BASE DE CÁLCULO INEXISTENTE - TRIBUTAÇÃO INDEVIDA - PRECEDENTE: RESP. 40.356-SP, D.J. DE 03.06.96.- Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.

Recurso especial conhecido e provido."

- JURISPRUDENCIA STJ – PERMISSÃO EMPREITADA “GLOBAL” NÃO INCIDENCIA DE ICMS – PRÉ MOLDADOS

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA AgRg no RMS 28035 ES 2008/0228088-5 (STJ)

Data de publicação: 11/03/2009

Ementa: TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MONTAGEM E TRANSPORTE DE PRÉ-MOLDADOS. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. I - "Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, na construção civil, sob o regime de empreitada global, na utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICMS" (REsp nº 884.501/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 18/09/2008). II - Agravo regimental improvido.

Fazer certo custa muito mais barato. ICMS é muito mais caro do que o ISS.

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